La RSE et les clauses sociales dans les marchés publics

➡️ Il y a quelques jours, la DAJ (Direction des Affaires Juridiques) a publié une nouvelle édition du guide sur les aspects sociaux de la commande publique, rédigé en partenariat avec la direction des achats de l’Etat. Si les clauses sociales ne sont pas nouvelles dans les marchés publics (elles soufflent leur quinzième bougie cette année), elles tendent années après années à se consolider et à intégrer la diversité et évolutivité des aspects sociaux (environnement, achats durables, dérèglement climatique, crise du COVID-19, etc.). Chez Propizi, on observe de plus de considérations RSE dans les critères d’attribution des marchés publics. Plus précisément, on retrouve maintenant très souvent des critères d’attribution RSE avec une pondération de 5% à 10% pour la « démarche RSE du candidat », ce qui ne donne toutefois que peu d’éclairage sur la démarche à suivre (sauf à ce que cette stratégie ne soit décrite dans un SPASER, voir chapitre 1 ci-dessous).

Alors que contient ce guide pratique ? On vous propose un condensé de ses 172 pages (tout de même) dans cet article en identifiant quelques bonnes pratiques qui vous aideront à bien comprendre les attentes des acheteurs publics en la matière !

1. Considérations sociales et EESS

Le guide débute par un rappel utile à l’Article L. 3-1 du code de la commande publique qui indique clairement que les marchés publiques doivent contribuer à l’atteinte des objectifs de développement durable sur ses trois dimensions principales :

• Economique 🪙
• Sociale 🤵
• Environnementale 🌱
  
  

En pratique, l’acheteur public est invité à une mise en œuvre de cet objectif au travers de la rédaction des documents qui composent le DCE, ainsi que la prise en compte de paramètres RSE dans les critères d’attribution. L’objectif de 30% de marchés comprenant une clause sociale est même fixé par le plan national pour les achats durables (PNAD) pour la période 2022-2025.

En matière sociale, il est rappelé qu’à partir de 2026, tous les marchés publics supérieurs aux seuils européens (voir les seuils applicables en 2022) devront – sauf dérogation – obligatoirement prendre en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi. Les acheteurs pourront par ailleurs exclure des candidats n’ayant pas produit de plan de vigilance.

Le guide aborde également la question de l’accès des TPE/PME à la commande publique. Cette facilitation passe notamment par :

• Un allotissement des marchés adapté aux capacités de ces TPE/PME, puisque le découpage d’un marché en lots permet à des petites entreprises de se positionner sur un lot qui correspond à leur cœur de métier 
  
  
• Limiter les critères liés à la capacité technique ou financière, par exemple ne pas imposer aux candidats de réaliser un chiffre d’affaires minimum lorsque ce n’est pas essentiel 
  
  
• Mettre en place un mécanisme d’avances plus favorable aux TPE/PME.
  
  

Enfin, le guide met l’accent sur les EESS (entreprises de l’économie sociale et solidaire) et définit plus particulièrement les modalités qui permet de leur réserver des marchés.

2. Personnes éloignées de l’emploi

Le second chapitre du guide aborde les modalités d’insertion de clauses sociales favorisant l’employabilité de publics éloignés de l’emploi et/ou en difficulté. Les acheteurs publics sont notamment invités, en vue d’atteindre ces objectifs, à utiliser des critères de notation spécifiques ainsi que des indicateurs de performance qui permettront d’assurer le respect des engagements pris par les soumissionnaires. 🙌

Si le secteur du BTP est traditionnellement concerné par ce type de clauses, la DAJ invite les pouvoirs adjudicateurs à diversifier les secteurs concernés par ces clauses sociales, et s’appuie notamment sur l’élargissement des publics éligibles définis dans nouveaux CCAG 2021 puisque les personnes visées peuvent désormais notamment être :

• des personnes accompagnées dans une structure reconnue par l’état (ESAT, IAE, EPIDE, E2C, etc.) 👍
  
  
• des personnes répondant à des critères d’éloignement du marché du travail (demandeurs d’emploi de longue durée, bénéficiaires du RSA, RQTH, bénéficiaires de l’ASS, jeunes de moins de 26 ans sans qualification, séniors, etc.).  ✏️
  
  

La DAJ invite ainsi les acheteurs publics à faire preuve de souplesse dans la qualification des personnes visées, mais également à :

• anticiper leurs besoins pour mieux les définir 
  
  
• procéder à du sourcing en amont pour mieux connaître les acteurs susceptibles de répondre au besoin 
  
  
• faire un travail d’analyse de compatibilité entre ces clauses sociales et l’objet du marché ainsi que le bassin de l’emploi.
  
  

Des exemples de clauses mais également de rédaction et analyse de critères d’attribution sont ensuite communiqués par la DAJ et permettent aux entreprises qui souhaitent répondre aux marchés publics de disposer de davantage de substance quant aux sujets et indicateurs à mettre en avant dans les mémoires techniques (CV et organisation du candidat, modalités de formation et tutorat, moyens humains et matériels mobilisés, etc.). 

3. Egalité Femmes-Hommes

Le guide aborde ensuite la question de l’égalité femmes-hommes, et commence par quelques rappels utiles au sujet de la notion de discrimination, puis quant aux différents motifs d’interdiction de soumissionner pour les entreprises condamnées et/ou qui ne respectent pas certaines obligations. L’utilisation de la commande publique comme levier de promotion de l’égalité femmes-hommes a été initiée à l’échelle européenne, au travers de la directive marchés publics, puis transposée sur le territoire national en 2017. En pratique, l’acheteur est invité à s’assurer du respect par les différents candidats des différentes lois et règlementations en matière d’égalité femmes-hommes, et à les exclure en cas de manquements (par exemple à défaut de plan d’action en matière de suppression des écarts de rémunération pour les sociétés d’au moins 50 salariés). ⚧

Une fois encore, le sourcing figure parmi les bonnes pratiques recommandées par la DAJ, afin de mieux appréhender les usages et bonnes pratiques en place au sein des potentiels candidats aux marchés publics. Le sourcing est par ailleurs une des méthodes que nous recommandons pour se faire connaître des acheteurs publics. Toujours au titre de ces bonnes pratiques, la DAJ invite les acheteurs pour certains secteurs d’activité, à spécifier qu’aucun stéréotype de genre ne doit découler de la prestation (par exemple dans des marchés publics relatifs à des prestations de communication et publicité, ou encore de fourniture de matériel pédagogique).

Enfin, la mise en place d’actions de sensibilisation et formation, la prise en compte de contraintes personnelles et familiales dans l’organisation, ou encore l’adaptation des conditions de travail pour prendre en compte la mixité font partie des dispositifs et mesures à mettre en avant lors d’une candidature. 💪

4. Commerce équitable 🔁

Le terme de commerce équitable a fait l’objet d’une définition assez précise par le législateur français. En synthèse, la qualification de « produit équitable » s’articule autour des notions suivantes :

• La mise en place d’un contrat équilibré (prix, durée, etc.) entre producteurs et acheteurs ;
• L’emploi de travailleurs en situation de « désavantage économique »
• L’existence d’un complément financier destiné au financement de projets collectifs
• L’engagement environnemental et la traçabilité des produits

La prise en compte de critères de sélection relevant du commerce équitable ont ainsi été consacrés par les législateurs européens puis français, et sont désormais reconnus comme valides dans les procédures de passation de marchés publics. Dès 2023, ces obligations en la matière vont se renforcer, puisque toute entreprise relevant du commerce équitable devra être labellisée (par un label reconnu nationalement). Le guide renvoie d’ores et déjà vers certains organismes (ex : commerce équitable France, territoires de commerce équitable, etc.) pour en savoir plus sur ces différents labels. 😉

Enfin, à l’instar de l’égalité femmes-hommes, le critère commerce équitable est assez sectoriel puisque 95% de ces critères concernent des acteurs de l’agroalimentaire. Cependant, ces critères pourraient demain toucher des marchés publics périphériques tels que ceux relatifs à la restauration collective, à la distribution automatique, à l’évènementiel ou encore aux marchés d’achat de textiles, jouets et décoration.  🙌

Conclusion

Ces pratiques émergentes qui sont intégrées dans de plus en plus de marchés publics, nécessitent une adaptation des pratiques et des organisations, et plus particulièrement de la rédaction des réponses à appels d’offres et mémoires techniques. Propizi intègre ainsi d’ores et déjà de nombreux modèles intégrant des considérations RSE (organisation, moyens, etc.).