Egalité, neutralité et laïcité dans les marchés publics

➡️ Par une loi du 24 août 2021 (n°2021-1109 à retrouver ici), le législateur français a souhaité conforter le respect des principes de la République et notamment : les principes de neutralité, de laïcité et d'égalité des usagers devant le service public.  Parmi les mesures instaurées par le législateur figurent principalement la prise en compte des obligations d'égalité, neutralité et laïcité dès la mise en concurrence, et l'insertion de clauses dédiées dans les contrats. La Direction des Affaires Juridiques (la fameuse DAJ), dans une fiche technique du 16 août dernier, a eu l'occasion de présenter ces obligations nouvelles, et même proposer des modèles de clauses à insérer dans les marchés publics. Pour vous épargner ces 15 pages, nous vous proposons une synthèse de cette fiche en quelques points : 

1. Champ d'application et entrée en vigueur

La loi du 24 août 2021 concerne les marchés qui répondent à trois critères (cumulatifs) :

1. sont considérés comme des contrats de la commande publique 1️⃣
2. ont pour objet l'exécution de tout ou partie d'un service public2️⃣
3. font participer les salariés du titulaire à l'exécution d'un service public. 2️⃣

En matière d'entrée en vigueur, les contrats en cours doivent être modifiés (sauf s'ils expirent avant fin février 2023) et tous les contrats conclus à partir du 25 août 2021 doivent se conformer aux dispositions de cette loi. 

II. Obligations à la charge du pouvoir adjudicateur

L'acheteur public doit désormais mentionner, dans les clauses du marché (on les retrouvera généralement dans le CCAP) : d'une part les obligations relatives au respect des principes de laïcité, égalité et neutralité, et d'autre part les modalités de contrôle ainsi que les sanctions associées au non-respect de ces obligations. La DAJ fournit, en annexe de la fiche technique, des clauses type à destination des acheteurs, afin qu'ils puissent les insérer dans leurs documents de marché. Plus en amont encore, dès la rédaction du dossier de consultation des entreprises (le DCE), il doit être clairement indiqué que les principes républicains d'égalité, neutralité et laïcité doivent être respectés. En pratique, ces indications se retrouveront dans un règlement de consultation (RC) ou un cahier des clauses administratives particulières (CCAP).

En matière de contrôles et de manquements, le pouvoir adjudicateur devra en établir les modalités dans les documents de marché. Le contrôle pourra ainsi se matérialiser par des reportings ou des audits, et les sanctions pourront être constituées de pénalités, ou même de clauses de résiliation anticipées.  💪

III. Quels impacts pour les titulaires de marché ?

Les préconisations de la DAJ laissent également entrevoir des obligations à la charge des entreprises titulaires de marchés publics, principalement en matière de sous-traitance et sous-concession. En effet, le titulaire est désormais chargé d'assurer le respect par ses sous-traitants et/ou sous-concessionnaires des principes d'égalité, neutralité et laïcité, et doit par ailleurs communiquer à l'acheteur public chacun des contrats concernés (cette obligation de communication existant déjà pour les contrats de sous-traitance). 

👉 Certains marchés nécessiteront de la part des entreprises qui répondent à l'appel d'offres de créer un référentiel documentaire afin d'étayer les modalités spécifiques mises en œuvre par les soumissionnaires pour assurer le respect de ces principes (ex: règlement intérieur, charte fournisseur, outils de reporting ou prévention, etc.). Si ces documents ne devraient pas être éliminatoires (au risque de méconnaître le principe ... d'égalité de traitement), ils pourront néanmoins contribuer à l'appréciation de la note technique via des critères ou sous-critères dédiés. Les obligations et sanctions à la charge des entreprises qui répondent aux marchés publics peuvent s'appréhender à la lecture du modèle de clause proposé par la DAJ dans sa fiche technique, ou l'on retrouve : 

(i) d'une part des obligations en matière : 

• de contrôle et contractualisation avec les sous-traitants et sous-concessionnaires; 
• d'information des usagers
• de mise en place de mesures préventives et correctives (comptes rendus, rapports, réunions, audits, etc.)
  
  

(ii) d'autre part des sanctions telles que : 

• des pénalités forfaitaires non plafonnées en cas de manquement aux principes républicains ou aux obligations contractuelles, à l'absence de mise en place d'action préventives ou correctives
• une résiliation anticipée du marché en cas de manquements graves et/ou répétés
  
  

En somme, nous recommandons aux entreprises, y compris PME, de mettre en place un référentiel permettant de documenter les pratiques et processus en matière de respect des principes républicains. Des templates et modèles à insérer dans vos réponses se trouvent dans notre logiciel.